让网络直播营销更规范 专家解读《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》

中国消费者报报道（记者任震宇  尹训银） 近年来，让网“直播带货”的络直模式发展迅猛，成为商家进行电子商务推广的播营重要销售渠道之一。但网络直播营销活动也存在着假冒伪劣、销更虚假宣传、规范关于交易数据弄虚作假等一系列问题。专家总局直播为加强网络直播营销活动监管，解读监管加强监管保护消费者合法权益，市场促进直播营销新业态健康发展，网络市场监管总局制定出台了《关于加强网络直播营销活动监管的营销指导意见》（以下简称《意见》），明确网络直播营销活动中相关主体的活动法律责任，特别是指导意明确直播营销活动中网络平台和网络直播者的法律责任和义务。记者采访多位律师专家，让网对《意见》的络直具体应用进行解读。

划分不同主体责任

 《意见》第二部分“压实有关主体法律责任”，播营对网络直播营销活动中的三大主体（网络平台、商品经营者、网络直播者）的责任进行梳理，分层次进行责任划分。

山东盖德律师事务所律师孙玉军认为，《意见》对网络直播营销活动中的三大主体分层次进行责任划分，确定了法律监管对象，解决“监管对象模糊”的问题，避免各个主体之间相互推脱责任，损害消费者的合法权益。

《电子商务法》《消费者权益保护法》等法律法规中都对“网络交易平台”有监管规定。但对于“网络交易平台”一词的范围目前存在争议，包括网络直播平台是否属于“网络交易平台”。《意见》明确了网络直播平台与电商平台有同等的责任与义务，从本质上对“网络交易平台”一词作出解释，认定网络直播平台属于“网络交易平台”。这就明确了网络直播平台的法律地位与责任，是消费者的维权对象，提高了维权成功可能性。

山东齐鲁律师事务所律师谢凯凯表示，《意见》适用于商品经营者、网络直播者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动。《意见》对相关主体的责任进行了梳理，分层次进行责任划分，明确了追责主体，全力保护消费者合法权益。

直播电商宣传行为算广告

《意见》规定，网络平台为商品经营者（含服务提供者，下同）或网络直播者提供付费导流等服务，对网络直播营销活动进行宣传、推广，构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。

孙玉军表示，网络直播是一种不同于传统媒体传播方式的新型传媒方式，但现行《广告法》中仅对“广告经营者、广告发布者”做出监管规定，但是对网络直播平台的宣传行为并未有具体的规定。《意见》实际上是将网络直播平台的商品宣传行为定义和解释为广告经营者、广告发布者的发布广告的行为，其与传统媒体承担同等的责任与义务。其意义在于加强对网络直播平台的监管力度，避免其只顾经济利益、不加审查而向大众投放低质量、虚假的商业广告，破坏市场经济秩序。

确认主播构成代言情形

《意见》规定，自然人、法人或其他组织采用网络直播方式对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作宣传，应当真实、合法，符合《反不正当竞争法》有关规定。直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。

孙玉军认为，网络直播行为既是一种销售行为又是一种广告宣传行为，所以同时受到《反不正当竞争法》和《广告法》的规范。《反不正当竞争法》中的“经营者”，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人。“网络直播者”是一种伴随着网络直播兴起的新型主体，《意见》将网络直播者解释为《反不正当竞争法》的经营者，意义在于将网络直播者纳入监管，解决网络直播中的乱象，例如恶意压低商品价格、在销售同类商品时诋毁其他直播者，损害他人名誉，损害同类型商品的声誉的行为等。

网络直播者的直播带货过程中，知名网络主播会利用自身的名气和声誉等向观众推销商品，这与传统媒体利用名人代言宣传商品的行为本质上如出一辙。目前没有具体的法律规定管理直播带货行为，而《意见》将直播带货的宣传行为定义为广告行为，明确了适用《广告法》管理直播宣传商品的行为，规范了直播宣传行为，维护了市场经济的有序发展。

北京市盈科（济南）律师事务所律师文剑南表示，知名电商主播在直播时对所链接的商品进行了推介、宣传，行为符合替商家宣传商品并因此获利等要件，应视为广告代言行为，主播属于商品广告代言人。《广告法》第二条第五款规定：“广告代言人是指在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”因此，知名电商主播以自己的名义、形象对商品进行推荐、证明，应当认定为广告代言人。根据《广告法》的相关规定，广告代言人明知存在虚假广告仍作推荐、证明，造成消费者损害的，应当与广告主承担连带责任。

保障消费者知情权和选择权

《意见》在“严格规范网络直播营销行为”部分规定，商品经营者通过网络直播销售商品或提供服务，要规范商品或服务营销范围，规范广告审查发布，保障消费者知情权和选择权。

文剑南表示，《意见》做出这样的规定，主要为了解决商品经营者通过网络直播销售法律、法规规定禁止生产、销售的商品或服务问题；商品经营者发布法律法规禁止的在大众传播媒介发布的商业广告问题；商品经营者通过网络直播销售禁止进行网络交易的商品或服务问题；商品经营者未经审查发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等法律、法规规定的应当进行发布前审查的广告问题，并保护消费者知情权和选择权。

谢凯凯表示，知情权和选择权是消费者的基础性权利。然而在直播电商活动中，主播夸大和虚假宣传、虚标原价、用不能说明商品特性的链接在直播间售卖、引导消费者绕开平台私下交易等现象时有发生。部分消费者遭遇假冒伪劣商品、售后服务难保障的情况，商品经营者、网络平台、网络直播者之间关系不明，导致消费者的知情权和选择权受到侵犯。根据对直播电商营销活动中侵犯消费者知情权和选择权案例的分析，可从以下渠道实现保障消费者知情权和选择权：全面推广相关法律法规，压实有关主体法律责任，加强消费者维权意识；市场监管部门进一步加强对网络直播经营主体的规范管理；强化商品经营者举证责任，改变消费者弱势地位；多元化消费者维权途径，降低消费者的诉讼成本。

增加经营者举证义务

《意见》第四部分“依法查处网络直播营销违法行为”规定了依法查处电子商务违法行为、侵犯消费者合法权益违法行为、不正当竞争违法行为、产品质量违法行为、侵犯知识产权违法行为、食品安全违法行为、广告违法行为分别所依据的法律。

谢凯凯表示，《意见》明确网络直播营销活动中相关主体的法律责任，特别是明确直播营销活动中网络平台和网络直播者的法律责任和义务，重点关注广告、产品质量、虚构交易、删评论、价格欺诈等问题，对指导基层执法和促进行业规范具有十分重要的意义。 

谢凯凯举例说，许多消费者在直播抢购、秒杀时容易忽略商品的规格和质量，以及赠品的品种和数量、售后服务等销售承诺以及证据留存。有关合同、交易记录等证据大多为电子商务经营者拥有，若日后产生消费纠纷，消费者将面临举证难的情况。

《电子商务法》第六十二条规定：“在电子商务争议处理中，电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。因电子商务经营者丢失、伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供前述资料，致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的，电子商务经营者应当承担相应的法律责任。”《意见》明确直播电商适用《电子商务法》，强化了电商的举证责任，有利于消费者维权。

 《意见》中提到了行刑衔接的说法，提出“要切实加大案件查办工作力度，做好行刑衔接工作，发现违法行为涉嫌犯罪的，应当及时将案件移送司法机关”，结合最近多起主播售假涉刑案件曝出，进一步释放监管部门对直播电商销售假货、违法禁售商品、知识产权侵权等问题加强监管的重要信号。